침해자의 이익과 규범적 손해 - 특허권 침해의 경우를 중심으로
Infringer’s Profit and Normative Damages - Focusing on patent infringement
초록/요약
이 글에서는 이른바 침해자이익 반환형 손해배상이 어떻게 정당화될 수 있는지를 손해 개념을 중심으로 검토하고, 이를 토대로 우리나라 특허법의 내용이 타당한지 살펴보았다. 독일에서는 민법 제정 이전부터 특허권 등 지식재산권 침해의 경우 침해자이익 반환형 손해배상이 허용되었다. 침해자이익 반환형 손해배상을 인정하는 논거로, 독일의 판례는 민법의 준사무관리 규정을 유추적용하거나 침해행위가 없었으면 피해자가 동일한 이익을 취득할 수 있었다는 점을 제시한다. 침해자의 이익액 산정과 관련하여, 2000년 독일 연방대법원의 Gemeinkostenanteil 판결은 침해품의 제조와 판매를 위한 변동비만 공제하고 이러한 활동과 관련이 없는 고정비는 공제하지 않는 것이 원칙적으로 정당하다고 하였다. 이 판결의 영향으로 인해 이익 반환을 명하는 판결이 증가하였고, 특허권 침해의 경우 이익 반환이 이제 우세한 구제방법이 되었다고 평가된다. 지식재산권 침해의 경우 보통의 유체물과 달리 그 이용가능성 자체가 아니라 시장에서 그 지식재산권의 가치를 실현하는 것이 가능한지 여부를 손해를 판단하는 기준으로 삼아야 할 것이다. 이는 지식재산권이 갖는 객관적 가치를 중시하여 손해를 규범적으로 판단하는 것이라고 할 수 있다. 이러한 기준에 의하면, 침해자의 이익은 피해자의 지식재산권이 갖는 가치가 시장에서 실현된 것으로서, 바로 피해자의 손해를 의미한다. 일본에서는 1959년 특허법 개정 과정에서 침해자의 이익을 손해액으로 추정하는 규정이 입법되었으나, 이는 일실이익이라는 구체적 손해만을 고려한 것이어서 타당하다고 평가하기 어렵다. 우리나라의 특허법 제128조 제4항의 경우도 마찬가지이다. 특허권 침해의 경우 효과적인 구제수단을 확보하기 위해서는, 향후 이 조항을 진정한 침해자이익 반환형 손해배상의 형태로 개정하는 것이 바람직하다. 침해자이익 반환형 손해배상이 전제하는 손해 개념이 특허권의 객관적 가치를 중시하는 규범적 손해라는 점을 고려하면, 특허권자가 침해행위 발생 이전에 특허발명을 실시하지 않았던 경우도 특허법 제128조 제4항에 의해 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 침해자의 이익을 산정할 때 침해자는 고정비를 공제할 수 없고 변동비만 공제할 수 있다고 보아야 할 것이다. 특허권자가 자신의 특허권을 이용하여 제품을 제조･판매하였다면 고정비로부터 발생하는 이익을 취득할 수 있었을 것인데, 특허권이 침해되었다는 사정만으로 특허권자가 이러한 이익을 취득할 수 없는 결과가 되는 것은 부당하기 때문이다.
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