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행정계약이론의 초기형성사에 대한 연구 ― 19세기부터 20세기 전반까지 프랑스와 독일을 중심으로 ―

A Study on Development of Public Contract Theory in Early Ages — From 19th to First Half of 20th Century in France and Germany —

초록/요약

우리나라에서 행정계약법제가 지속적으로 발전하기 위해서는 그 토대가 된 외국법제, 특히 독일과 프랑스 행정계약법제를 정확하게 이해하는 작업이 선행될 필요가 있다. 독일과 프랑스의 행정계약법제는 상당한 차이점이 있다. 프랑스는 독일과는 달리 공공조달계약을 행정소송의 대상이 되는 행정계약으로 이해하고 있고, ‘행정행위를 대체하는 행정계약’의 개념이 인정되지 않고 있기 때문이다. 이러한 차이가 발생하고 있는 원인을 알기 위해서는 프랑스와 독일 행정계약이론의 초기형성사(19세기부터 20세기 전반까지)를 살펴볼 필요가 있다. 프랑스는 학설보다는 판례에 의해서 행정계약법리가 발전되었다는 특징을 갖는다. 19세기 후반부터 국사원(Conseil d’état)에서 공역무특허, 물품조달계약에 관한 판례가 나오면서 행정계약의 법리가 지속적으로 발전해왔으며, 1930년대에 가스통 제즈(Gaston Jèze)에 이르러 사법상 계약과 구분되는 행정계약법의 체계가 정립되기 시작하였다. 이처럼 제즈가 행정계약법의 체계를 정립할 수 있었던 것은 국사원에서 다수의 행정계약판례가 나왔기 때문이다. 이에 비해 독일에서는 판례보다는 학설에 의해서 행정계약법리가 발전되었다. 19세기부터 공무원임명계약의 법적 성질을 놓고 오랫동안 논쟁이 지속되었으며 특히 오토 마이어(Otto Mayer)가 공법상 계약의 법리에 대해서 비판적으로 보았던 것이 이후에 많은 영향을 미쳤다. 그러나 라반트(Laband), 코르만(Kormann), 아펠트(Apelt) 등에 의해서 행정계약이론이 지속적으로 발전하였고 이들의 이론은 2차 세계대전 이후 독일 행정계약법리의 발전에 초석을 놓았다. 이러한 독일과 프랑스의 행정계약이론 초기형성사는 행정계약과 사법상 계약의 구별기준, 행정계약과 행정행위간의 관계 등 행정계약의 기본법리와 관련하여 우리나라에 많은 시사점을 제공해준다.

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초록/요약

To the ends of continuous development of public contract law in Korea, it is crucial to understand the German and French public contract law correctly. German and French law have many distinctions in this field. France, unlike Germany, sees public procurement contract as a public contract, and does not know ‘public contract in replace of administrative act’. To find the reason for these differences, this paper sees development of public contract theory in early ages (from 19th to first half of 20th century) in both countries. In France, public contract (contrat administratif) law has been developed by court decisions rather than academic theory. From the late 19th century, Conseil d’état produced many decisions on public service concession and procurement of supplies, and these cases laid the foundation of public contract law. And Gaston Jèze has systematized the public contract law theory based on these cases from Conseil d’état. On the contratry, public contract (öffentlich-rechtlicher Vertrag) law has been developed by academic theory rather than court decisions in Germany. There were many debates on the legal nature of public servant employment contract, and Otto Mayer’s theory, which objected to the public contract concept, has influenced a lot. However, Laband, Kormann, and Apelt laid the foundation for public contract law development after World War II in Germany. Germany and France’s development of public contract theory in early ages shows many implications on public contract law in Korea such as issues of distinction between public contract and private contract, the relationship between public contract and administrativ act.

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