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비판적 법실증주의를 다시 생각함 kci등재

Reconsidering Critical Legal Positivism

초록/요약

법철학 패러다임에 관한 거대한 연구 질문(research questions)을 다루는 이론이라면 최대한의 타당성, 즉 ‘포괄적 이상(comprehensive ideal)’을 추구하는 것이 바람직하다. 법실증주의는 이런 법철학 패러다임을 다루는 이론이므로, 포괄적 이상을 추구하는 것이 바람직할 것이지만, 중요한 질문(key questions) 중 가치론적 질문에 대해 애매한 입장을 가지고 있는 것으로 생각된다. 즉, 법실증주의와 가치론적 질문의 관계에 대해 검토할 필요가 있는데, 그 화두로서 비판적 법실증주의라는 개념을 활용한다. 비판적 법실증주의에 대해서는 심헌섭의 이론을 중심으로, 허버트 하트(Herber Hart), 카를로 투오리(Kaarlo Tuori), 톰 캠벨(Tom Campbell) 등의 모색을 검토한다. 그 결과, 이 글은 비판적 법실증주의는 실증주의적 태도를 견지하면서 ‘비판’의 과제를 수행하는 이론으로 정립되어야 함을 주장한다. 이는 ‘법규범의 타당성에 대한 항상적 질문(의문)’ 및 ‘법규범의 타당성을 확보하기 위한 경계(vigilance)’라는 태도가 전제되어야 하며 더 나은 변화 즉 개선이라는 목적지향성을 가지고 있어야 한다는 함의를 가진다. 이렇게 법실증주의의 기본 태도를 유지하면서도 법에 대해 평가할 수 있는 이론으로 비판적 법실증주의를 이해한다면, 그 내용은 다음과 같이 구성할 수 있다. 먼저 비판적 법실증주의는 일정한 규범적 태도가 전제되어야 비판의 준거가 확립될 수 있기 때문에 규범적 법실증주의를 배제하지 않으며 부분적으로 전제한다. 다음으로 이 글은 법가치에 대한 ‘인식’의 의미를 ‘비판’과 ‘평가’를 통한 합리적 수용가능성을 모색하는 약한 입장, 즉 내재적 실재론의 관점으로 파악할 것을 주장한다. 그렇다면 법가치의 합리적 수용가능성에 관련된 사회적 기제에 대해서는 실증주의적 진술이 가능할 것이고, 이런 방식으로 법가치는 법실증주의 이론에 편입될 수 있을 것이기 때문이다. 그리고 이 사회적 기제를 이해하기 위해서 법실증주의의 시야를 사법과정에서 정치과정 전반으로 확대하는 것이 필요하다. 법실증주의의 시야가 정치과정 전반으로 확대되면, 실정법(과 그에 관한 판결)은 그 결과물로서 인식될 뿐만 아니라 실정법이 제정되고 개정되는 과정 그리고 그 과정에 영향을 미치는 사회적 기제들 즉, 시민사회의 평가, 법공동체의 평가, 국제사회의 평가 등을 모두 고려하는 과정적 개념으로 이해될 수 있다. 궁극적으로 이 글은 이런 사유를 통해 현실에서 실정법이 항상적 평가에 직면하고 있고 따라서 법체계는 늘 변화하는 역동성을 가지고 있다는 비판적 법실증주의의 강조점을 드러낼 수 있다고 주장한다.

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초록/요약

For a theory that addresses ‘grand research questions’ about the legal philosophy paradigm, it is desirable to pursue maximum validity, that is, a ‘comprehensive ideal.’ Legal positivism is a theory that deals with this legal philosophy paradigm, so it would be desirable to pursue a comprehensive ideal, but it is thought to have an ambiguous position on the axiological question among the key questions. In other words, there is a need to examine the relationship between legal positivism and axiological questions, and the concept of critical legal positivism is used as a topic. Regarding critical legal positivism, we examine the efforts of Herbert Hart, Kaarlo Tuori, Tom Campbell, etc., focusing on Hun Sup Shim's theory. As a result, this article argues that critical legal positivism should be established as a theory that carries out the task of ‘Kritik(criticism)’ while maintaining a positivist attitude. This implies that the attitude of ‘constant questioning of the validity of legal norms’ and ‘vigilance to secure the validity of legal norms’ must be assumed, and the goal orientation of better change, that is, improvement, must be maintained. If we understand critical legal positivism as a theory that can evaluate law while maintaining the basic attitude of legal positivism, its contents can be structured as follows. First, critical legal positivism does not exclude normative legal positivism, but partially presupposes it, because a certain normative attitude must be presupposed to establish the criteria for criticism. Next, this article argues that the meaning of ‘recognition’ of legal values should be understood from the perspective of ‘internal realism’, a weak position that seeks rational acceptability through ‘criticism’ and ‘evaluation’. If so, it would be possible to make a positivist statement about the social mechanisms related to the rational acceptability of legal values, and in this way, legal values could be incorporated into legal positivist theory. And in order to understand this social mechanism, it is necessary to expand the perspective of legal positivism from the judicial process to the political process as a whole. When the perspective of legal positivism is expanded to the overall political process, positive law and judicial judgements are not only recognized as the result, but also understood as a process concept that takes into account the process by which positive law is enacted and revised, and the social mechanisms that affect the evaluation of civil society, the legal community and international community. Ultimately, this article argues that through this thinking, it is possible to reveal the emphasis of critical legal positivism that positive law is facing constant evaluation and therefore the legal system has an ever-changing dynamic.

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